935.182.947 | 678.350.004 am.kalin@hotmail.com

Voy a empezar el artículo con mi consejo y conclusión y luego entraré en profundidad en el desarrollo del tema a exponer.
Mi consejo como abogado matrimonialista es:

si un español se casa con una extranjera, haciéndolo en España, fijando su primer domicilio en el Estado y otorgando unas capitulaciones matrimoniales, conseguirá que su matrimonio se rija por el derecho español, y podrá elegir si quiere someterse a gananciales o a separación de bienes, regímenes que los tribunales españoles conocen perfectamente.

En definitiva, como siempre, la previsión y un buen asesoramiento pueden evitar desagradables situaciones en un futuro.
Así mi consejo para un matrimonio, entre un extranjero y un español, de forma esquemática sería:

1- Casarse en territorio español

2- Establecer capitulaciones matrimoniales fijando el régimen decidido (gananciales o separación de bienes)

LEY APLICABLE AL MATRIMONIO O A LA PAREJA DE HECHO ENTRE ESPAÑOL Y EXTRANJERO
Un aspecto desconocido en general por la ciudadanía y que puede tener importantes efectos en una ruptura de la pareja posible es el de la ley que rige el matrimonio.

Es importante saber qué ley es la que va a regular el matrimonio puesto que de ella van a depender, por ejemplo, las obligaciones entre los esposos, las de los esposos con los hijos, el hecho de si debe haber un culpable en un divorcio o por el contrario, el divorcio se puede obtener sin que exista culpa de uno de los contrayentes, el lugar donde deba tramitarse un posible divorcio (España o un país extranjero) y qué ley deberemos aplicar a un divorcio (la ley española o la extranjera), entre otras cosas.

Según el artículo 9.2 del Código Civil (Cc) los efectos del matrimonio se rigen (1) por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo, en su defecto, (2) por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio (véase el artículo sobre las capitulaciones matrimoniales); a falta de elección, (3) por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración; y a falta de dicha residencia, (4) por la ley del lugar de celebración del matrimonio. A su vez, en caso de que no pueda determinarse la ley aplicable según los criterios anteriores se aplicarían las normas de conflicto para los matrimonios entre españoles. Si los contrayentes son de diferente nacionalidad, pueden elegir libremente la Ley a la que debe someterse el matrimonio. Esta normativa nos lleva a divorcios en que los tribunales españoles son competentes porque la última residencia del matrimonio se encontraba en España, pero en los que debe aplicarse derecho extranjero a la hora de regular los efectos de ese divorcio.

Por ejemplo, un matrimonio entre español y rusa o bielorrusa, celebrado en Rusia o Bielorrusia y que fija su primer domicilio en ese país, estaría sometido a la ley rusa o bielorrusa, con lo que si en el momento del divorcio, ese matrimonio residiera en España, el divorcio debería tramitarlo un juez español regulando sus efectos según la ley bielorrusa, que naturalmente el juez desconoce. Igualmente, en caso de que el matrimonio se celebrara en un país extranjero, podríamos encontrarnos con que la ley de ese país determinara que es “su” ley la aplicable al matrimonio y “sus” tribunales los competentes a la hora de determinar los efectos del divorcio, con lo que nos encontraríamos ante dos jurisdicciones competentes, la española y la extranjera, y posiblemente con dos sentencias, dictadas por diferentes tribunales de diferentes países. Es evidente que la regulación legal de la materia deja a puerta abierta a situaciones que pueden llegar a ser surrealistas.

Para acabar de rematar el asunto, en España existen diversas normas territoriales, con diferentes regímenes jurídicos del matrimonio, lo que se denomina “leyes forales”. Qué ley foral se aplica en caso de matrimonio? El Código civil nos dice que se aplica la ley foral cuando ambos contrayentes sean españoles y residentes en el territorio donde se aplica esa ley foral durante más de diez años. No obstante, si uno de los contrayentes lleva menos de diez años en ese territorio se aplicará el régimen general. Esto nos puede llevar a la paradoja de que un catalán y una mallorquina, residentes en Madrid desde hace más de diez años se casen bajo el régimen económico de gananciales, aunque en sus territorios de origen el régimen sea el de separación de bienes, o bien que dos madrileños residentes en Baleares se casen bajo el régimen de separación de bienes, por residir en Baleares durante más de diez años, aunque no pretendan vivir allí el resto de sus vidas y más tarde vuelvan a Madrid.

Si un extranjero viene a vivir a España y va a residir en un territorio que tenga su propio derecho foral, ¿qué derecho será el aplicable de entre los diversos derechos que existen en el Estado? Aunque las pocas sentencias que ha habido parecen aplicar el derecho foral del lugar donde reside el español, no creo que pueda decirse que los tribunales tengan un criterio indiscutible, por lo que existe una cierta inseguridad jurídica al respecto.

¿Cómo evitar esta situación de indefinición? Afortunadamente es sencillo. Si dos españoles se casan, deben saber cuántos años llevan residiendo en su comunidad autónoma para averiguar por qué normas va a regirse su matrimonio y, si no les gustan, otorgar capitulaciones matrimoniales y someterse al régimen que sea de su gusto.

Si un español se casa con una extranjera, haciéndolo en España, fijando su primer domicilio en el Estado y otorgando unas capitulaciones matrimoniales, conseguirá que su matrimonio se rija por el derecho español, y podrá elegir si quiere someterse a gananciales o a separación de bienes, regímenes que los tribunales españoles conocen perfectamente. En definitiva, como siempre, la previsión y un buen asesoramiento pueden evitar desagradables situaciones en un futuro.

5 de diciembre de 2017
Daniel Peñarroja Advocat – Abogado